ARTÍCULO Nº 1041 (CVE: BOME-A-2024-1041) DESCARGAR ARTÍCULO

La Excma. Asamblea de Melilla, en sesión resolutiva Extraordinaria celebrada el 20 de noviembre de 2024, ha procedido a la aprobación de la propuesta de Consejería de Presidencia, Administración Pública e Igualdad, adoptando el siguiente acuerdo:

“

“DECLARACIÓN DE NULIDAD DE LOS ARTÍCULOS 27.2 Y 30.5 DE VII ACUERDO MARCO DE FUNCIONARIOS DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE MELILLA

ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS

PRIMERO. - En BOME extraordinario núm. 19 de 29/12/09 se publicó el VIII Acuerdo Marco del Personal funcionario de la Ciudad Autónoma de Melilla. En su artículo 27 relativo al Fomento de Empleo estipula en su apartado segundo;

2.- Los funcionarios con más de sesenta años de edad, que teniendo cubierto su periodo de carencia, soliciten la jubilación, percibirán un premio de jubilación anticipada en la cuantía de 12.002€ por año anticipado. A los efectos de reconocimiento de derechos económicos establecidos en los párrafos anteriores, la solicitud de jubilación deberá ser formulada antes del cumplimiento de la edad respectiva, debiendo acompañar copia de la resolución de los organismos competentes de la Seguridad Social.

En el artículo 30 sobre la asistencia y acción social, recoge en su apartado quinto lo siguiente;

5.- Visto por el órgano competente a los efectos el especial rendimiento, actividad extraordinaria e interés en el desempeño de su trabajo, el funcionario que cumpla 25 ó 35 años de Servicio, o con ocasión de su jubilación, percibirá en concepto de complemento de productividad, una cantidad equivalente de 225%, 350% y 475% de una paga extra respectivamente, pero siempre sin que sea inferior a las siguientes cantidades: (2.400€), (3.600€), y (4.500€), respectivamente, siempre que lo permitan las correspondientes dotaciones presupuestarios.

SEGUNDO. - Con fecha de 09/03/2023 se solicita por el Excmo. Presidente de la Ciudad de Melilla, informe al Interventor de la Ciudad sobre complemento de Productividad con ocasión del cumplimiento de 25 y 35 años y jubilación.

TERCERO. - Con fecha de 20 de abril de 2023 se eleva informe de la Intervención General en el que se concluye lo siguiente:

1.             Esta Intervención se encuentra en fiscalización previa en régimen de requisitos básicos, si bien en la fiscalización del “protocolo del sistema y mecanismos de asignación del complemento de productividad, cabe citar que, si bien en este supuesto los mismos se limitan a competencia y crédito, se ha incorporado como requisito adicional a verificar en el ejercicio presupuestario 2023 la incorporación al expediente administrativo del informe de Secretaría en los supuestos que resulte preceptivo. En este sentido se trae a colación el art. 84.2 REGA, el cual lo exige con carácter previo a los asuntos que deba conocer el Consejo de Gobierno de la CAM. Sentado lo anterior, debe concluirse que mientras no se emita el informe jurídico preceptivo en relación al protocolo que se pretende aprobar carecerá de un requisito adicional a efectos de la fiscalización previa favorable del expediente.

2.             Esta Intervención ya ha tenido ocasión de manifestar su posición y criterio en los informes de fiscalización previa emitidos en los expedientes cuyo objeto son los premios de permanencia y jubilación y que se reproducen en el presente informe, remitiéndose a los mismos a efectos de no resultar reiterativo.

3.             Tal y como refiere el informe de legalidad de la Secretaría Técnica de Presidencia y Administraciones Públicas, esta Intervención igualmente considera que habrá de ser emitido e incorporado al expediente administrativo, tratándose de un requisito adicional conforme a las bases de ejecución del presupuesto del ejercicio 2023 y conforme al artículo 85.1 REGA y artículo 175 Real Decreto 2568/1986.

4.             Debe advertirse que se ha producido recientemente el pronunciamiento del Consejo de Estado mediante dictamen núm. 1896/2022 del expediente de revisión de oficio instado por la Administración de la Ciudad Autónoma de Ceuta ante un supuesto análogo. Tal dictamen habrá de ser tomado en consideración en la valoración de la adecuación al ordenamiento jurídico que se lleve a cabo sobre el “protocolo del sistema y mecanismos de asignación del complemento de productividad” al tratarse del máximo órgano consultivo de esta administración en defecto de órgano propio.

a la aprobación por Consejo de Gobierno de los criterios de reparto de la productividad, al establecerse con respecto a estos empleados públicos un régimen retributivo análogo al del personal funcionario y citando expresamente el citado borrador de protocolo que su ámbito de aplicación se extiende a los empleados públicos de la Ciudad Autónoma de Melilla.

6.             En relación a la aprobación del protocolo debe advertirse que el complemento de productividad se configura en nuestro ordenamiento jurídico como una remuneración al especial rendimiento, dedicación y actividad extraordinarias, no contemplados a través del complemento específico y al interés o iniciativa en el desempeño de trabajo, no pudiendo ser contemplado como una retribución complementaria inherente a un puesto de trabajo, sino que tiene un carácter personalista y subjetivo y no consolidable individualmente. Tal complemento debería vincularse a la evaluación del desempeño periódico que se ha de llevar a cabo, razón por la que resulta fundamental e imprescindible la aprobación de un Reglamento de Productividades en el seno de la CAM, estableciendo un sistema objetivo que permita llevar a cabo la evaluación periódica del desempeño de los empleados públicos, midiendo el interés, iniciativa, esfuerzo y resultados obtenidos por cada empleado público. El informe de legalidad habrá de determinar expresamente el ajuste a los criterios recogidos en el artículo 5 del Real Decreto 861/1986, de 25 de abril, por el que se establece el régimen de las retribuciones de los funcionarios de Administración Local, del protocolo pretendido.

7.             Debe recordarse que, junto a la Jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal, otros órganos de control externo como la Sindicatura de Cuentas de Andalucía se han pronunciado sobre los premios de permanencia y jubilación considerándolos como un supuesto de pago indebido y que pueden dar lugar a responsabilidad contable.

CUARTO. - Con fecha de 30 de mayo de 2023 se eleva informe de fiscalización por el Pleno del Tribunal de Cuenta en cuyo punto 2.14 reza;

En la referida diligencia, consta lo siguiente; 2.14 La Ciudad Autónoma de Melilla ha satisfecho en el ejercicio fiscalizado un total de 2.664 miles de euros en concepto de productividad para los empleados públicos de la CA que se jubilaron en dicho ejercicio, coincidiendo el pago con el momento de la jubilación, ya fuera ordinaria o anticipada, en virtud del vigente VIII Acuerdo Marco de los Funcionarios de la Ciudad Autónoma de Melilla y el correspondiente Convenio Colectivo. Estos documentos prevén distintas cantidades en función de los años de servicio activo en la CA. Ante las dudas suscitadas acerca de la adecuación de estos premios de jubilación a la legislación general aplicable, la IG requirió formalmente con ocasión de la fiscalización previa de estos expedientes que se incorporase el informe de la Dirección General e informe de la Secretaría Técnica que avalasen la adecuación al ordenamiento jurídico de estos abonos. En este sentido, el 23 de septiembre de 2021, la IG emitió informe en el que se requirió la impugnación del Convenio Colectivo y modificar las disposiciones administrativas vigentes del Acuerdo Marco. Posteriormente, emitió informe de 13 de octubre de 2021 a raíz del cual se suspendió la tramitación y abono de este tipo de productividades.

La cantidad de 2.663.998,51 € fueron satisfechas a 79 funcionarios a causa de su jubilación forzosa o anticipada, durante el ejercicio 2020.

QUINTO. - Con fecha de 21 de julio de 2023 se recibe en la Consejería de Presidencia, Administración Pública e Igualdad e-mail de los servicios jurídicos en el que traslada Diligencia de Ordenación de fecha 14 de julio de 2023 recaída en Autos de Diligencia Preliminar nº A84/2023 (Expediente nº ENJ2023/000207) en relación a los pagos realizados por la Administración en aplicación de los artículos 27.2 y 30.5 del vigente Acuerdo Marco.

SEXTO. - Con fecha de 09 de agosto de 2023 se celebró sesión ordinaria de la Mesa General de Negociación de Funcionarios y Personal Laboral, en el que se comunicó a la parte de representantes sindicales la intención de incoar un procedimiento de revisión de oficio y suspender provisionalmente su aplicabilidad.

SÉPTIMO. - Con fecha de 25 de agosto 2023 (BOME Nº 6098) se publicó el Acuerdo Nº 5079 de fecha de 18 de agosto del corriente, adoptado por el Consejo de Gobierno en el que se acuerda:

1º.  Incoar un procedimiento de revisión de Oficio para declarar la nulidad de los artículos 27.2 y 30.5 del VIII Acuerdo Marco de los funcionarios de la Ciudad Autónoma de melilla.

2º.  Adoptar como medida cautelar la suspensión provisional de la aplicabilidad de dichos preceptos hasta que se resuelva el procedimiento.

3º. Publicar en el Boletín de la Ciudad la incoación del procedimiento y apertura de un plazo de alegaciones por 15 días hábiles.

Contra la adopción de las medidas provisionales, se concedió el plazo de un mes para la interposición del recurso potestativo de reposición partir de su publicación, o interponerse recurso contencioso administrativo ante la jurisdicción contenciosa administrativa competente, en el plazo de dos meses desde la publicación.

OCTAVO. - Durante el plazo de apertura de alegaciones se presentaron diversos escritos de empleados dependientes de la Ciudad de Melilla, así como representantes de Organizaciones Sindicales, todos ellos, incluidos en el expediente administrativo.

Las alegaciones presentadas, con un contenido similar todos ellos, se centran en la falta de potestad para revisar de oficio un Acuerdo Marco por parte de esta Administración, sin llevar a cabo la negociación previa para ello. Igualmente alegan falta de motivación suficiente para la revisión de oficio y la adopción de medidas provisionales.

Se interpusieron varios recursos potestativos de reposición, tanto por empleados públicos como por organizaciones sindicales, todos ellos, en la misma línea que las alegaciones presentadas, incluidos en el expediente.

NOVENO. - Con fecha de 19 de octubre de 2023 se celebró sesión ordinaria de la Mesa General de Negociación de Personal Funcionario y Personal Laboral dependiente de la Ciudad de Melilla, constando en el segundo punto del orden del día el “Expediente Revisión de oficio anulación artículos 27.2 y 30.5 del VIII Acuerdo Marco de los Funcionarios de la CAM.” Según consta en el acta en referencia a ello; “Tras la exposición de la postura de la Administración, en la que intervienen la Presidenta, la Excma. Consejera, el Secretario Técnico de Administración Pública, el Director General de Función Pública y el Interventor, y habiendo debatido con la parte social, se somete a votación para continuar con la incoación del procedimiento de revisión de oficio de los preceptos relacionados del Acuerdo Marco, dando como resultado, el voto contrario unánime de la parte social y el favorable de la Administración.”

DÉCIMO. - Con fecha de 5 de febrero de 2024 se remite al Consejo de Estado la solicitud de Dictamen para la declaración de nulidad de los referidos preceptos.

UNDÉCIMO. - Con fecha de 14 de febrero la Sección 1ª del Consejo de Estado remite escrito con el siguiente contenido:

“La Sección 1ª del Consejo de Estado, ponente en el despacho del expediente núm. 174/2024 relativo a una revisión de oficio incoado por la Ciudad autónoma de Melilla para la declaración de nulidad de los artículos 27.3 y 30.5 del VIII Acuerdo Marco de Funcionarios de la Ciudad, ha constatado que dicho procedimiento se inició por acuerdo del Consejo de gobierno el 18 de agosto de 2023 y que, con ocasión de la solicitud del dictamen del Consejo de Estado, que ha sido registrada en esta institución el 6 de febrero de 2024, no se ha hecho uso de la facultad de suspender el plazo máximo para notificar la resolución del procedimiento, prevista en el artículo 22.1.d) de la Ley 39/2015, por lo que dicho plazo máximo, que es de seis meses de acuerdo con el artículo 106.5 de la Ley 39/215, concluye el 18 de febrero de 2024, produciéndose su transcurso la caducidad del mismo.

Por lo expuesto, procede la devolución del expediente para que la autoridad consultante declare su caducidad y, acto seguido, acuerde el inicio de un nuevo procedimiento de revisión de oficio, con el mismo objeto, conservando los actos y trámites del procedimiento declarado caducado susceptibles de ser conservados, y , previa audiencia a los posibles interesados, solicite el dictamen del Consejo de estado, acordando la suspensión del plazo máximo para notificar la resolución del procedimiento en la forma prevista en el artículo 22.1.d) de la Ley 39/2015.”

DUODÉCIMO. - En BOME Extra. N.º 19 de 20 de marzo de 2024 la Declaración de caducidad e inicio del procedimiento de revisión de oficio para la declaración de nulidad de los artículos 27.2 y 30.5 del VIII acuerdo marco de funcionarios de la CAM.

DECIMOTERCERO. – En BOME Extra núm. 28, de 23 de abril de 2024 se publicó la apertura por un plazo de 10 días del trámite de audiencia en relación a declaración de nulidad de los Artículos 27.2 y 30.5 del VIII Acuerdo Marco de los Funcionarios de la Ciudad. Dicho plazo fue ampliado en cinco días más, publicándose en BOME Extra núm. 34, de 8 de mayo de 2024.

DÉCIMOCUARTO. -  Con fecha de 15 de mayo de 2024 el sindicato USTM presenta alegaciones en contra de la revisión de oficio (CSV: 15246444610376507021)

DÉCIMOQUINTO. - Con fecha de 30 de mayo de 2024 se solicita el dictamen a la Comisión Permanente del Consejo de Estado por el Excmo. Presidente de la CAM.

DECIMOSEXTO. - Con fecha de 25 de junio de 2024 se publicó en BOME Nº. 539 el acuerdo del Consejo de Gobierno de 10 de junio del corriente en el que suspende el plazo máximo legal para resolver el procedimiento y notificar la resolución.

DECIMOSÉPTIMO. - Con fecha de 20 de septiembre de 2024 se emite dictamen por el Consejo de Estado con núm. 1.352/2024 en el que concluye;

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede declarar la nulidad de pleno derecho de los artículos 27.2 y 30.5 del VIII Acuerdo Marco de Funcionarios de la Ciudad de Melilla en lo concerniente a los denominados complementos y premios de jubilación".

DECIMOCTAVO. -  Con fecha de 22 de octubre de 2024 se publicó en BOME Nº. 919 el acuerdo del Consejo de Gobierno de 11 de octubre del corriente en el que se levanta la suspensión del plazo máximo legal para resolver el procedimiento y notificar la resolución.

FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA

PRIMERO. - Sobre el procedimiento de revisión de oficio

Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas 39/2015 de 1 de octubre (LPAC). En el primer texto reconoce a las Entidades Locales una serie de potestades públicas en su artículo 4.1, en particular, su apartado g), reconoce la potestad de revisión de oficio de sus actos y acuerdos. En cuanto a la LPAC, recoge en su artículo 106 la revisión de disposiciones y actos nulos. En el referido precepto establece la potestad de las Administraciones Públicas para, en cualquier momento, y previo dictamen del Consejo de Estado, declarar de oficio la nulidad de los actos administrativos, de igual forma, en su apartado segundo, se refiere a la declaración de nulidad de disipaciones administrativas.

No obstante, ha de hacerse referencia a la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local (RSAL) en cuya Disposición Adicional Cuarta la dedica a las especialidades de las Ciudades de Ceuta y Melilla. Destacamos su primer apartado, el cual establece que “La organización y funcionamiento de las instituciones de Gobierno de las Ciudades de Ceuta y Melilla se regularán de acuerdo con lo previsto en la Ley Orgánica 1/1995, de 13 de marzo, de Estatuto de Autonomía de Ceuta, la Ley Orgánica 2/1995, de 13 de marzo, de Estatuto de Autonomía de Melilla y por las normas de desarrollo dictadas en virtud de la potestad reglamentaria de sus respectivas Asambleas, no rigiéndose, en el citado ámbito, por lo dispuesto en la normativa de régimen local.”

Ello, viene a reforzar lo estipulado en los artículos 6 y 20 del EA de ambas Ciudades, las cuales se regirán por sus Estatutos y normas reglamentarias que dicten sus correspondientes asambleas, sin que le sean de aplicación, en el ámbito de su organización y funcionamiento, el contenido de la LBRL. Esto mismo ha sido respaldado por varias sentencias del Alto Tribunal, tales como la STS 1536/2019, 6 de Noviembre de 2019; “Ninguna duda hay sobre la singularidad organizativa de estas Ciudades, fruto de la autonomía constitucionalmente garantizada que disfrutan, ni tampoco de que comporta la posibilidad de dotarse de órganos distintos de los previstos para las entidades locales por la legislación aplicable con carácter general en el resto de España. La propia existencia del cargo de viceconsejero es una muestra. No obstante, esa libertad de organización ha de ejercerse en el respeto a las prescripciones constitucionales, que no son disponibles ni siquiera para el legislador estatutario. En este punto, aparece el artículo 140 de la Constitución en la interpretación que le ha dado el Tribunal Constitucional.” STS 1349/2021, 18 de Noviembre de 2021;"organización y funcionamiento de las instituciones de Gobierno". Esto es precisamente lo que la disposición adicional 4ª de la Ley 27/2013 dice que, tratándose de Ceuta y Melilla, no se rige por la legislación de régimen local. Los pagos que pueden hacerse al miembro del órgano ejecutivo como compensación por el trabajo desarrollado en el ejercicio de su cargo no son algo conceptualmente escindible del modo en que ese órgano ejecutivo está configurado. Hay, así, una norma estatal con rango de ley que dispone que los topes máximos de las retribuciones fijados en el art. 75 bis LBRL no rigen para Ceuta y Melilla.” De ello se desprende que, en lo recogido en las normas reglamentarias dictadas por la Asamblea, no le es de aplicación la LBRL 7/1985.

Por ello, ha de acudirse al Reglamento de Gobierno y Administración de la Ciudad Autónoma de Melilla (REGA), publicado en BOME Extraordinario número 2 de 30 de enero de 2017, en cuyo artículo 16.22, relativo a las atribuciones del Consejo de Gobierno, le atribuye competencia para resolver, previa propuesta del Consejero correspondiente, los procedimientos de revisión de oficio de los actos administrativos nulos dictados por el Presidente, Consejeros, órganos dependientes de éstos o del propio Consejo de Gobierno.

Teniendo en cuenta, que fue el propio Consejo de Gobierno, en sesión celebrada el día 18 de diciembre de 2009, el órgano que aprobó el VIII Acuerdo Marco de los funcionarios de la Ciudad Autónoma de Melilla, es este, el órgano competente para incoar y resolver el este procedimiento de revisión de oficio.

Ahora bien, no puede obviarse la Sentencia del Tribunal Supremo 1646/2022 de 13 de diciembre que sienta doctrina en torno a la competencia para conocer de las revisiones de actos nulos de pleno derecho emanados de los Presidentes de las Corporaciones Locales, y declara que, existiendo un vacío legal al respecto, hasta que se colme, recae sobre el Pleno del Ayuntamiento, sin que se pueda delegar esta facultad. El Consejo de Estado, los Consejos Consultivos de CC.AA. y gran parte de la doctrina, se inclinan a favor de otorgar la competencia al Pleno, tesis asentada por el Alto Tribunal.

Así pues, de un lado, nos hallamos ante la defensa de esta naturaleza tan peculiar de la Ciudad Autónoma de Melilla con su singular autonomía y calificada como “Tertium genus” en la organización territorial del Estado, a medio camino entre Comunidad Autónoma y Corporación Local, que se rige por el contenido de su propio Estatuto de Autonomía y sus normas de desarrollo, las cuales, tal y como se expuso, atribuye al Consejo de Gobierno la declaración de nulidad, del otro lado, el régimen jurídico aplicable a las entidades locales, aplicable de  igual forma que a la Ciudad de Melilla a tenor del art. 30 de su Estatuto, en particular a la Ley 7/1985, que a través de la Sentencia del Tribunal Supremo 1646/2022 de 13 de Diciembre  fija la doctrina indicando que la revisión de oficio de los actos nulos de naturaleza no tributaria de los Presidentes de las Corporaciones Locales en régimen común es del Pleno del Ayuntamiento y no del Alcalde, y establece que no cabe la delegación de tal facultad.

Tampoco ha de obviarse que el art. 12.2 dispone que; “La Asamblea ejercerá, asimismo, las restantes atribuciones que, de acuerdo con la Ley reguladora de las bases de régimen local, corresponden al Pleno de los Ayuntamientos” por ende, la declaración de nulidad de forma exclusiva se contrapone con lo contenido en el art. 16.22 del REGA.

Dicha discordancia normativa hace conveniente apelar a la Seguridad Jurídica, uno de los principios constitucionales recogidos en el art. 9.3 de nuestra Carta Magna, que, junto a los otros 8 principios, “no son compartimentos estancos, sino que, al contrario, cada uno de ellos cobra valor en función de los demás y en tanto sirva para promover los valores superiores del ordenamiento jurídico que propugna el Estado social y democrático de Derecho.” (STC 27/1981 de 20 de julio.)

Ha de decirse que la seguridad jurídica se define en la citada sentencia del Tribunal Constitucional como la "suma de certeza y legalidad, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable, interdicción de la arbitrariedad, pero que, si se agotara en la adición de estos principios, no hubiera precisado de ser formulada expresamente. La seguridad jurídica es la suma de estos principios, equilibrada de tal suerte que permita promover, en el orden jurídico, la justicia y la igualdad, en libertad"

En el mismo sentido, la Sentencia STC 46/1990 de 15 de marzo se refiere a este principio en estos términos: "la exigencia del artículo 9.3 relativa al principio de seguridad jurídica implica que el legislador debe perseguir la claridad y no la confusión normativa, debe procurar que acerca de la materia sobre la que legisle sepan los operadores jurídicos y los ciudadanos a qué atenerse, y debe huir de provocar situaciones objetivamente confusas (...). Hay que promover y buscar la certeza respecto a qué es Derecho y no... provocar juegos y relaciones entre normas como consecuencia de las cuales se introducen perplejidades difícilmente salvables respecto a la previsibilidad de cuál sea el Derecho aplicable, cuáles las consecuencias derivadas de las normas vigentes, incluso cuáles sean éstas".

Por todo ello, en búsqueda de esa certeza y apelando a la seguridad jurídica, es conveniente solventar la falta de armonía normativa surgida, siendo el Pleno de la Asamblea el que conozca la propuesta de revisión de oficio de los art. 27.2 y 30.5 del VIII Acuerdo Marco por ser el órgano de máxima representación política.

SEGUNDO. - Sobre la naturaleza jurídica del Acuerdo Marco.

Ha de abordarse la naturaleza jurídica de los Acuerdos entre Administración y Mesas de Negociación para establecer si se tratan de meros actos administrativos o a sensu contrario, disposiciones generales.

El artículo 38 del TREBEP establece que los representantes de las Administraciones Públicas podrán concertar Pactos y Acuerdos con la representación de las organizaciones sindicales legitimadas a tales efectos, para la determinación de condiciones de trabajo de los funcionarios de dichas Administraciones.

Los Acuerdos versarán sobre materias competencia de los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas. Para su validez y eficacia será necesaria su aprobación expresa y formal por estos órganos. Cuando tales Acuerdos hayan sido ratificados y afecten a temas que pueden ser decididos de forma definitiva por los órganos de gobierno, el contenido de estos será directamente aplicable al personal incluido en su ámbito de aplicación, sin perjuicio de que a efectos formales se requiera la modificación o derogación, en su caso, de la normativa reglamentaria correspondiente.

Es numerosa la doctrina que entiende que la naturaleza del acto de aprobación es reglamentaria, en tanto que es éste el que, al asumir el contenido del Acuerdo, le confiere fuerza normativa. Los acuerdos de la administración con los funcionarios no son convenios colectivos similares a los que se celebran en el ámbito privado, sino que constituyen un auténtico reglamento. Así pues, se debe acudir al apartado segundo del artículo 106 de la LPAC, el cual se reproduce a continuación;

“2. Asimismo, en cualquier momento, las Administraciones Públicas de oficio, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma si lo hubiere, podrán declarar la nulidad de las disposiciones administrativas en los supuestos previstos en el artículo 47.2.”

Dicho artículo nos deriva al artículo 47.2 del mismo texto normativo; “También serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.”

Así pues, se trata de iniciar el procedimiento para la revisión de oficio (art. 106.2) de unos preceptos incluidos en un Acuerdo Marco, cuya naturaleza es reglamentaria, y por ello, debe basarse en la nulidad recogida en el artículo 47.2.

Ello viene apoyado por el dictamen 1352/2024 del Consejo de Estado en cuyo fundamento IV recoge;

“Como ya señaló el Consejo de Estado en el dictamen número 1.896/2022, de 9 de febrero de 2023, los acuerdos reguladores revisten el carácter de disposición administrativa a los efectos de su eventual revisión de oficio, a diferencia de lo que ocurre con los convenios colectivos del personal al servicio de la Administración. Por este motivo, el VIII Acuerdo Marco de Funcionarios de la Ciudad de Melilla es susceptible de declaración de nulidad en caso de concurrir los requisitos legalmente previstos a tal fin.”

TERCERO. - Sobre la legalidad del artículo 27 del VIII Acuerdo Marco de los Funcionarios de la Ciudad Autónoma de Melilla.

El referido precepto se ubica en Capítulo IX relativo al Fomento de Empleo, cuyo apartado segundo reza;

“2.- Los funcionarios con más de sesenta años de edad, que teniendo cubierto su periodo de carencia, soliciten la jubilación, percibirán un premio de jubilación anticipada en la cuantía de 12.002€ por año anticipado. A los efectos de reconocimiento de derechos económicos establecidos en los párrafos anteriores, la solicitud de jubilación deberá ser formulada antes del cumplimiento de la edad respectiva, debiendo acompañar copia de la resolución de los organismos competentes de la Seguridad Social.”

Entramos pues a analizar el régimen jurídico de los funcionarios de la Ciudad de Melilla, el cual, según el artículo 31 del EA viene establecido en la legislación estatal sob re función pública local, esto es, la LBRL, en la cual, en lo referente a las retribuciones, el artículo 93 dispone que las retribuciones básicas de los funcionarios locales tendrán la misma estructura e idéntica cuantía que las establecidas con carácter general para toda la función pública; así como que las retribuciones complementarias se atendrán, asimismo, a la estructura y criterios de valoración objetiva de las del resto de los funcionarios públicos.

Por su parte, el artículo 153 del texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril (TRDRL), dispone que los funcionarios de Administración local solo serán remunerados por las Corporaciones respectivas por los conceptos establecidos en el artículo 23 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto; así como que en su virtud, no podrán participar en la distribución de fondos de ninguna clase ni percibir remuneraciones distintas a las comprendidas en dicha ley ni, incluso, por confección de proyectos, o dirección o inspección de obras, o presupuestos, asesorías o emisión de dictámenes e informes. El artículo 23 de la Ley 30/1984, derogado, establece los conceptos retributivos de los funcionarios, que se agotan en las retribuciones básicas y complementarias, como dispone, en la actualidad, el artículo 22 y siguientes del TREBEP.

Por otro lado, el artículo 1 del Real Decreto 861/1986, de 25 de abril, por el que se establece el régimen de las retribuciones de los funcionarios de Administración Local, advierte que "de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, los funcionarios de Administración Local sólo podrán ser remunerados por los conceptos retributivos establecidos en el artículo 23 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto.

En consecuencia, no podrán percibir participación alguna de los tributos, comisiones u otros ingresos de cualquier naturaleza que correspondan a la Administración o cualquier poder público como contraprestación de cualquier servicio o jurisdicción, ni participación o premio en multas impuestas, aun cuando estuviesen normativamente atribuidas a los mismos, ni retribuciones o contraprestaciones distintas a las determinadas en los artículos siguientes por ningún otro concepto, ni siquiera por confección de proyectos, dirección o inspección de obras o presupuestos, asesorías o emisión de dictámenes o informes, y ello sin perjuicio de lo que resulte de la aplicación del sistema de incompatibilidades.

Así pues, nos encontramos un abono de naturaleza retributiva y no asistencial pues, según desprende el contenido del precepto, tiene como objetivo promover la jubilación del personal funcionario para así, rejuvenecer la plantilla, sin que haga referencia alguna a una naturaleza asistencial, ello, en contraposición con lo recogido en el artículo 93 de la LBRL, pues, no se corresponde con lo recogido para las retribuciones complementarias del artículo 23 de la Ley 30/1984.

El Tribunal Supremo en Sentencia 180/2023, de 15 de febrero de 2023 (recurso Núm. 763/2021) en el que se pronuncia de la siguiente manera;

“Y en cuanto a la concreta cuestión de interés casacional, a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA, reiteramos también lo siguiente:

1.º Que no caben primas, gratificaciones, indemnizaciones o, en general, incentivos por jubilación anticipada de policías locales para el rejuvenecimiento de la plantilla. La razón es que tales incentivos tienen naturaleza retributiva, luego al ser la relación funcionarial estatutaria rige el régimen de las retribuciones funcionariales por lo que sólo serán conformes a Derecho si tienen la cobertura de una norma legal general, relativa a la remuneración de los funcionarios de la Administración Local; en consecuencia, al no identificarse esa norma de cobertura es por lo que venimos sosteniendo que esos acuerdos municipales eran inválidos.

2.º Y, finalmente, hemos declarado que la disposición adicional vigesimoprimera in fine, de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, aun previendo medidas de incentivación de la jubilación anticipada, no hizo una regulación precisa para el supuesto de que dichas medidas tuvieran carácter retributivo y, por ello, no satisface la exigencia de que las gratificaciones por jubilación anticipada tengan cobertura en una norma legal de alcance general.

3. Por razón de lo expuesto, se estima el recurso de casación, se casa y anula la sentencia impugnada, se estima el recurso de casación y se desestima el recurso contencioso administrativo.”

Este criterio se ha reiterado por la Jurisprudencia del Alto Tribunal, como evidencia la reciente STS 20/2023, de 13 de enero de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:20) cuyo fundamento jurídico cuarto recuerda que "las gratificaciones -cualquiera que sea su denominación en cada caso- por jubilación anticipada previstas en acuerdos de entidades locales tienen naturaleza de retribución y, por consiguiente, sólo pueden considerarse ajustadas a Derecho en la medida en que tengan fundamento en alguna norma legal de alcance general, relativa a la remuneración de los funcionarios de la Administración Local. Dado que en los casos resueltos hasta la fecha no se había identificado ninguna norma de cobertura, la conclusión fue que dichos acuerdos de las entidades locales eran inválidos. Véanse a este respecto, entre otras, nuestras sentencias n.º 1602/2022, de 30 de noviembre (casación n.º 2417/2021), n.º 1500/2022, de 16 de noviembre (casación n.º 758/2021); n.º 1489/2022, de 15 de noviembre (casación n.º 2954/2021); n.º 1048/2022, de 20 de julio (casación n.º 7446/2020); n.º 682/2020, de 7 de junio (casación n.º 2258/2021); n.º 421/2022, de 5 de abril (casación n.º 850/2021) y las que en ellas se citan".

CUARTO. - Sobre la legalidad del artículo 30.5 del VIII Acuerdo Marco de los Funcionarios de la Ciudad Autónoma de Melilla.

La nulidad del artículo 30.5 deviene más compleja. El referido precepto se ubica en el Capítulo XII del Acuerdo Marco, con el título ACCIÓN SOCIAL y Asistencia y Acción Social el artículo 30, cuya redacción es la siguiente;

5.- Visto por el órgano competente a los efectos el especial rendimiento, actividad extraordinaria e interés en el desempeño de su trabajo, el funcionario que cumpla 25 ó 35 años de Servicio, o con ocasión de su jubilación , percibirá en concepto de complemento de productividad, una cantidad equivalente de 225%, 350% y 475% de una paga extra respectivamente, pero siempre sin que sea inferior a las siguientes cantidades: (2.400€), (3.600€), y (4.500€), respectivamente, siempre que lo permitan las correspondientes dotaciones presupuestarios.

Pese a venir recogido en el artículo destinado a la asistencia social de los funcionarios, su apartado quinto lo denomina Complemento de Productividad, ello, encajaría con lo previsto en la legislación aplicable y ya expuesta en el fundamento anterior, pues, entre las retribuciones complementarias se encuentra la productividad, destinada a retribuir el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa con que el funcionario desempeñe su trabajo. Ahora bien, ha de analizarse la verdadera naturaleza de ello, pues, desde su aprobación en 2009 se ha estado abonando de forma automatizada y sistemática las cantidades previstas sin valoración individualizada alguna por cada funcionario en el momento de cumplir, o bien, los 25, los 35 años de servicios o en el momento de la jubilación.

Cuando se asigna esta retribución, sin que se haya respetado la verdadera naturaleza de la misma, se produce lo que la jurisprudencia denomina la “desnaturalización” del complemento de productividad. Esta desnaturalización, a juicio de la STSJ Galicia del 2 de julio de 2014, rec.175/2014 implica una “desviación de poder al utilizar la potestad de pago del complemento de productividad para una finalidad distinta”.

En relación a las cantidades a percibir en el momento de la jubilación, que se insiste, pese a venir configurado como un complemento de productividad, se trata más bien, de una retribución distinta a aquella, y por ello, ajena a lo contenido en la legislación ya expuesta, ha de asimilarse a los denominados en otras administraciones como “premios por jubilación”, ello, con la oposición de los funcionarios que presentaron alegaciones, que sostenían que se trataba de un complemento de productividad, por el contrario, lo que se discute, es su verdadera naturaleza y finalidad y no su denominación. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en concreto, en la sentencia 459/2018, de 20 de marzo de 2018 ECLI:ES:TS:2018:1062 (recurso de casación 2747/2015) - en la que se dice que esa Sala "ha hecho pronunciamientos expresamente dirigidos a los premios de jubilación y ha señalado que no son conformes a Derecho" porque no se pueden amparar en el artículo 34.2 de la Ley 30/1984, ya que no atienden a los supuestos allí previstos, en tanto que no son retribuciones contempladas en la regulación legal, ni un complemento retributivo de los definidos en el artículo 5 del Real Decreto 861/1984 y tampoco se ajustan a las determinaciones del artículo 93 de la LRBRL. En el mismo sentido, en la STS 347/2019, de 14 de marzo (ECLI:ES:TS:2019:842), se dice (fundamento jurídico quinto) que "en el caso que enjuició la sentencia 20 de marzo de 2018 (...) esta Sala ha advertido la naturaleza retributiva del premio allí cuestionado pues no respondía "a una contingencia o infortunio sobrevenidos, sino que se devengan simplemente por la extinción de la relación de servicio funcionarial cuando se alcanza la edad de la jubilación forzosa o la necesaria para obtener la jubilación anticipada. No se dirigen pues a compensar circunstancias sobrevenidas de la naturaleza de las que inspiran las medidas asistenciales -esto es, determinantes de una situación de desigualdad- sino que asocian a un supuesto natural, conocido e inevitable de la relación funcionarial, por lo demás no específico del Ayuntamiento sino común a toda la función pública, una gratificación".

Así pues, pese a venir configurado como un complemento de productividad, su verdadera naturaleza es reconocer la percepción de una cantidad de forma automatizada al alcanzar los 25, 35 años de servicios o la jubilación, con lo que se vincula así, a una gratificación al darse el hecho causal, inevitable de la relación funcionarial dada la permanencia en su condición de funcionario de carrera, sin obviar que la ubicación en el acuerdo es precisamente en el apartado de “acción social” y no el de retribuciones como debiera ser.

Una fórmula similar fue declarada nula en la Ciudad Autónoma de Ceuta, previo dictamen del Consejo de Estado favorable número 1896/2022, que, de fondo, tenían la misma naturaleza, pero con distinta denominación, esto es, el abono de unas cantidades en el momento de la jubilación ordinaria y voluntaria, a diferencia de la Ciudad de Melilla, que ha de sumarse el cumplimiento de los 25 y 35 años de servicio.

Recientemente, en el ámbito jurisdiccional-contenciosa de la Ciudad de Melilla, el Juzgado de dicha jurisdicción Nº 1 se ha pronunciado al respecto, como es en su Sentencia Número 18/24 de 28 de febrero, relativa a la “productividad de los 35 años”. En su sentencia el órgano judicial se pronuncia de la siguiente manera;

“En cualquier caso -también por lo que ahora especialmente interesa-, dicho referido objeto litigioso y la resolución jurisdiccional que debe ser desde luego al respecto adoptada está precisa e inequívocamente determinada por aquel patente y reiterado tenor jurisprudencial al respecto, sentado por aquellas sendas y sucesivas Sentencias núms. 1183/23, de 27 de Septiembre y 1524/23, de 22 de Noviembre, dictadas por la Sección Cuarta de la Sala III de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (Ptes. respectivos, Díez-Picazo Giménez, Luis María y Lucas Murillo de la Cueva, Pablo María), en la medida en que precisamente a título de interés casacional se sentó “1º Que no caben primas, gratificaciones, indemnizaciones o, en general, incentivos por jubilación anticipada de policía locales... La razón es que tales incentivos tienen naturaleza retributiva, luego, al ser la relación funcionarial estatutaria, rige el régimen de las retribuciones funcionariales, por lo que sólo serán conformes a Derecho si tienen la cobertura de una norma legal general, relativa a la remuneración de los funcionarios de la Administración Local; en consecuencia, al no identificarse esa norma de cobertura es por lo que venimos sosteniendo que esos acuerdos municipales son inválidos. 2º Que la disposición adicional vigésimoprimera in fine de la Ley 30/84, de 2 de Agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, aun previendo medidas de incentivación de la jubilación anticipada, no hizo una regulación precisa para el supuesto de que dichas medidas tuvieran carácter retributivo y, por ello, no satisface la exigencia de que las gratificaciones por jubilación anticipada tengan cobertura en una norma legal de alcance general”.

recurso contenciosoadministrativo “ex- parte” suscitado por dicha Representación legal y Defensa de dicho promovente DON MIGUEL ANGEL …., sin que quepa otorgar al mismo aquel “premio” por dicho monto de DIEZ MIL CIENTO SEIS CON VEINTISIETE (10.106,27) EUROS otrora reclamado a dicha Administración local aquí sita, amén de tener que declarar la nulidad “ab radice” no sólo de dicha Certificación de silencio positivo por dicho doble acto presunto, expedida en aquella pasada fecha 4 de Julio del 2023 por la Sra. Secretaria Técnica de dicha preexistente Consejería de Presidencia y Administración Pública, sino incluso de dicho Art. 30,5 de aquel VIII Acuerdo- Marco de los funcionarios de la Ciudad Autónoma de Melilla, en cuanto éste último no constituye disposición normativa local sino mero acto plúrimo de dicha Administración local aquí sita.”

En los mismos términos se pronunció en sentencia 19/2024, en esta ocasión, respecto a la “productividad de los veinticinco años”.

Por último y para reforzar nuestra posición, de que, pese a denominarse productividad, su naturaleza es bien distinta y similar a los premios declarados nulos en otras Administraciones, el propio Decreto de Distribución de Competencias entre Consejerías de 28 de julio de 2023 (BOME Extraordinario N.º 54 de 31 de julio de 2023, le atribuye a la Consejería de Presidencia, Administración Pública e Igualad en su punto 7.2.7. u) El abono de premios reconocidos por el Acuerdo Marco y Convenio. Claramente refiriéndose, en lo que respecta al acuerdo Marco, a los arts. que son objeto de este procedimiento de revisión.

Para mayor abundamiento, el Reglamento de la Consejería de Administraciones Públicas (BOME N.º 4666 de 4 de diciembre de 2009) le atribuye al titular de la Consejería, según su artículo 4.3.i); El abono de premios reconocidos por el Acuerdo Marco y Convenio Colectivo vigente, así como el reconocimiento de cualesquiera otros derechos económicos, sociales o asistenciales en ellos contemplados y la concreta resolución de expedientes administrativos que dichos textos atribuyan al Consejero.

Para concluir, en los mismos términos se pronunció el Consejo de Estado en su dictamen 1.352/2024;

“De conformidad con todo lo expuesto, la regulación de los complementos y premios de jubilación contenida en los artículos 27.2 y 30.5 del Acuerdo Regulador retribuyen un hecho natural e inevitable como es la extinción de la relación funcionarial, no tienen carácter asistencial, pues su naturaleza es remuneratoria, y carecen de cobertura en norma legal de alcance general, de manera que puede concluirse que están incursos en nulidad de pleno derecho en la medida en la que, además, contravienen normas con rango de ley, como son el TREBEP y la LBRL.

El Acuerdo Regulador se configura como una disposición administrativa que disciplina las condiciones de trabajo de los funcionarios de conformidad con los principios de legalidad y cobertura presupuestaria (artículo 33 del TREBEP) y con el principio de jerarquía normativa que consagra, con carácter general, el artículo 9.3 de la Constitución, y en particular en lo atinente al funcionamiento de las Administraciones públicas en el artículo 103 de la Constitución.”

Por todo lo expuesto, y de acuerdo con los informes aportados al expediente se PROPONE al Pleno de la Asamblea, previo Dictamen de la Comisión Permanente de Presidencia, Administración Pública e Igualdad, la adopción del siguiente ACUERDO:

Declarar nulo de pleno derecho por vulneración de las leyes (art. 47.2 LPAC) los artículos 27.2 y 30.5 del VIII Acuerdo Marco de los funcionarios de la Ciudad Autónoma de Melilla.”

”

De conformidad con los artículos 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (BOE núm. 236, de 2 de octubre), y 93 del Reglamento del Gobierno y de la Administración de la Ciudad Autónoma de Melilla (BOME extra. núm. 2, de 30 de enero de 2017) y demás concordantes, contra el presente acuerdo del Pleno de la Asamblea de Melilla, que agota la vía administrativa, cabe recurso potestativo de reposición a interponer ante la propia Asamblea de Melilla en el plazo de un mes a partir de su publicación o notificación, o bien, podrá interponerse recurso contencioso administrativo ante la jurisdicción contenciosa administrativa competente, en el plazo de dos meses desde la publicación o notificación.

No obstante, podrá utilizar cualquier otro recurso, si así lo cree conveniente bajo su responsabilidad.

Lo que notifica o hace público para su conocimiento y efectos.

Lo que le traslado para su publicación en el Boletín Oficial de la Ciudad.

Melilla, a 22 de noviembre de 2024,

El Secretario P.A., El Secretario Acctal. del Consejo de Gobierno,

P.D. nº 323 de 6 de septiembre de 2019, BOME 5685, de 10 de septiembre de 2019,

Antonio Jesús García Alemany