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BOME Nº 5701 - martes, 5 de noviembre de 2019 Ir al BOMECIUDAD AUTÓNOMA DE MELILLA - CONSEJO DE GOBIERNO - CONSEJO DE GOBIERNO
Acuerdo del Consejo de Gobierno de fecha 25 de octubre de 2019, relativo a las instrucciones que han de regir en los contratos de servicios y encomiendas de gestión de la Ciudad Autónoma de Melilla.
ANUNCIO
El Consejo de Gobierno, en sesión ejecutiva
Ordinaria celebrada el día 25 de octubre de 2019, una vez terminados los
asuntos contenidos en el Orden del Día, y previa su declaración de urgencia,
adoptó el siguiente acuerdo:
“A.C.G.
2019000783.- INSTRUCCIONES QUE HAN
DE REGIR EN LOS CONTRATOS DE SERVICIOS Y ENCOMIENDAS DE GESTIÓN DE LA CAM.-
El Consejo de Gobierno, una vez terminados los asuntos contenidos en el Orden
del Día, y previa su declaración de urgencia, acuerda aprobar Propuesta de la
Presidencia, que literalmente dice:
“ El artículo 14.1 de la Ley Orgánica 2/1995, de 13 de marzo de 1995, que
aprueba el Estatuto de Autonomía de Melilla atribuye al Presidente de la Ciudad
la función de dirigir y coordinar la actividad del Consejo de Gobierno, órgano
institucional colegiado integrado por el propio Presidente y los Consejeros,
que ostenta las funciones ejecutivas y administrativas de conformidad con los
artículos 16 y 17 del propio Estatuto, sin perjuicio de las competencias
reservadas al Pleno de la Asamblea a tenor de lo preceptuado en el artículo 12
del citado texto estatutario.
Mediante
Decreto de la Presidencia núm. 253, de 4 de julio de 2019, se procedió a la
designación de la Vicepresidenta 1ª y de los titulares de las distintas
Consejerías (BOME extraordinario núm 21, de 4 de julio de 2019) que conforman,
junto al Presidente el Consejo de Gobierno en virtud del art. 16.1 de la Ley
Orgánica 2/1995, de 13 de marzo de 1995, que aprueba el Estatuto de Autonomía
de Melilla.
El
art. 72.1 del Reglamento del Gobierno y la Administración de la Ciudad (BOME
extraordinario nº 2 de 30 de enero de 2017) establece que “1. Los órganos de gobierno y el
personal directivo impulsarán y dirigirán la actividad administrativa mediante
la emanación de Instrucciones, Circulares y Órdenes de servicio en los términos
del artículo 6 de la Ley 40/2015”, disponiendo en su apartado segundo que “Tienen la consideración de
Instrucciones aquella serie de normas internas dirigidas a establecer pautas o
criterios de actuación por las que han de regirse en general las unidades
dependientes del órgano que las dicta”.
Una
vez constituido el Consejo de Gobierno del presente mandato, resulta necesario
proceder a dictar las presentes Instrucciones para establecer los criterios
comunes de buenas prácticas para la gestión de las contrataciones
administrativas de servicios y encomiendas de gestión de servicios a entidades
que tengan la condición de medio propio e instrumental de la Administración,
con la finalidad de evitar la existencia de situaciones en las que se incurra
en la figura de cesión ilegal de trabajadores, así como una eventual
declaración por vía judicial de la misma.
La
Administración de la Ciudad debe instrumentar los mecanismos necesarios para
atajar aquellas prácticas que han venido llevándose a cabo durante los últimos
años en las contrataciones de servicios, por cuanto la declaración de la cesión
ilegal, que ofrece al trabajador el derecho a adquirir la condición de fijo en
la empresa cedente o cesionaria, da lugar, en caso de decantarse por la
cesionaria, en este caso la Ciudad, a adquirir la condición de personal laboral
indefinido no fijo.
Esta
circunstancia se opone a lo establecido en nuestra Constitución, que prevé en
su artículo 103.2, que el acceso a la función pública debe hacerse conforme a
los principios de igualdad, mérito y capacidad, a través de procedimientos que
garanticen, tal y como recoge el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de
Octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico
del Empleado Público en su articulo 55 además de esos principios, la publicidad
y la transparencia, así como la imparcialidad y profesionalidad de los órganos
de selección. Además, afectan al mandato constitucional de realizar una
programación y ejecución del gasto público con criterios de eficiencia y
economía.
En
virtud de lo anterior, y de conformidad con las atribuciones que me confiere el
art. 14.1 de la Ley Orgánica 2/1995 de 13 de Marzo, que aprueba el Estatuto de
Autonomía de Melilla y en ejecución de las previsiones contempladas en art. 72
del Reglamento de Gobierno y Administración de la Ciudad VENGO EN PROPONER AL CONSEJO DE
GOBIERNO la
aprobación de las siguientes:
DE SITUACIONES EN LAS QUE SE INCURRA EN LA FIGURA DE CESIÓN ILEGAL DE
TRABAJADORES, ASÍ COMO UNA EVENTUAL DECLARACIÓN POR VÍA JUDICIAL DE LA MISMA.
1.- Ámbito de aplicación.
1.1
Las presentes Instrucciones, y los criterios que en ella se contienen, serán de
directa aplicación en la Administración de la Ciudad Autónoma de Melilla de
acuerdo con el artículo 3.1 a) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de
Contratos del Sector Público por la que se transponen al ordenamiento jurídico
español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y
2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP).
En
su caso, se podrán adaptar o desarrollar su contenido, cuando las
responsabilidades, las funciones, las prácticas, los procedimientos o los
procesos específicos aplicables en los mismos, lo hicieren necesario para
evitar los riesgos de que los trabajadores de las empresas de servicios que
contraten, por las condiciones en que se desarrolla la actividad contratada, se
conviertan en su personal laboral en virtud de sentencias judiciales.
1.2
Los criterios establecidos mediante las presentes instrucciones serán de
aplicación en relación con los contratos de servicios a los que se refiere
artículo 17 de la LCSP, así como los contratos de carácter administrativo a los
que se refiere el artículo 25 del mismo texto legal.
Igualmente
son aplicables a las prestaciones que se efectúen en virtud de encomiendas de
gestión o realización de actividades de carácter material, técnico o de
servicios.
2.- Principios de actuación.
Se
atenderá a los siguientes principios de actuación:
2.1
Se evitará, tanto por los Directores Generales como por los responsables de la
gestión de los servicios, el recurso a la contratación de servicios externos
para suplir la carencia de medios personales cuando se trate de hacer frente a
necesidades permanentes de personal, relacionadas con el ejercicio de las
competencias que tenga atribuidas la entidad u órgano de que se trate. Este
extremo, así como la falta de medios personales propios para la realización de
las tareas que van a ser objeto de contratación, deberán acreditarse en el
correspondiente informe de necesidad realizado en virtud de lo dispuesto en el
artículo 116 en relación con el artículo 28 de la LCSP, que se realizará por
parte del Director General competente o por el responsable de la Gestión del
Servicio y que tendrá que incorporarse al expediente de contratación o de
encomienda, según corresponda. Dicho informe deberá estar suficientemente
motivado no bastando con la mera referencia de la inexistencia de medios
personales propios del órgano que corresponda para la realización de
prestaciones, justificando en todo caso el cumplimiento del art. 308.2 de la
LCSP:
“En ningún caso la entidad
contratante podrá instrumentar la contratación de personal a través del
contrato de servicios, incluidos los que por razón de la cuantía se tramiten
como contratos menores.
A la extinción de los contratos de servicios, no podrá producirse en
ningún caso la consolidación de las personas que hayan realizado los trabajos
objeto del contrato como personal de la entidad contratante. A tal fin, los
empleados o responsables de la Administración deben abstenerse de realizar
actos que impliquen el ejercicio de facultades que, como parte de la relación
jurídico laboral, le corresponden a la empresa contratista.”
2.2 En
los pliegos de prescripciones técnicas o cláusulas administrativas particulares
de los contratos de servicios y en los documentos en que se plasmen las
condiciones de las encomiendas se determinarán con precisión las prestaciones a
realizar, que deberán encontrarse perfectamente deslindadas de la actividad
desarrollada por la entidad contratante a través de su propio personal, sin que
en ningún caso puedan confundirse las tareas a desempeñar por el personal de la
empresa contratista y las desempeñadas por el personal de la Ciudad Autónoma.
Con la misma finalidad, deberá cuidarse también que la ejecución del contrato
no se desvíe de lo pactado, así como el cumplimiento de su plazo de duración y
de las prórrogas.
2.3
Los Directores Generales y los responsables de la gestión de los servicios para
cuya ejecución se recurre a la contratación externa se abstendrán de realizar
de conformidad con el art. 308.2 de la LCSP, durante la ejecución de los
contratos, acto alguno que, conforme a la interpretación que viene realizándose
en sede judicial, pueda conducir al reconocimiento de una situación de cesión
ilegal, con las consecuencias que se anudan a este reconocimiento. En especial,
deberán respetar, durante dicha ejecución, el poder de dirección que
corresponde al empresario, absteniéndose de asumir funciones directivas,
señaladamente mediante la impartición directa de órdenes e instrucciones, sobre
el personal de la empresa concertada, sin perjuicio de las facultades que la
legislación de contratos del sector público reconoce al órgano de contratación
en orden a la ejecución de los contratos.
Además,
tanto en la fase previa a la adjudicación del contrato como durante la
ejecución del mismo, se velará especialmente porque no concurra ningún elemento
que pudiera dar lugar, conjuntamente con otros o aisladamente, a una eventual
situación de cesión ilegal de trabajadores a la Ciudad.
3.- Buenas prácticas en la fase de formalización de los contratos.
3.1
La contratación de servicios externos ha de circunscribirse exclusivamente a
los supuestos en que se encuentre debidamente justificada y atender únicamente
a los tipos previstos en la Ley de Contratos del Sector Público, y no pudiendo
ser objeto de estos contratos aquellos servicios que impliquen el ejercicio de
la autoridad inherente a los poderes públicos.
3.2 El
objeto del contrato deberá ser la prestación integral de un servicio,
incluyendo la aportación de funciones de organización e iniciativa para
garantizar el cumplimiento del mismo.
3.3
Los pliegos de prescripciones técnicas y de cláusulas administrativas
particulares, así como los documentos en que se plasmen las condiciones de las
encomiendas de gestión:
a)
Deberán determinar con precisión las prestaciones a realizar, no
pudiendo ser objeto de estos contratos la realización de funciones o servicios
que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las
potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado
y de las Administraciones Públicas.
b)
Habrá de consignarse en ellos la obligación por parte de la empresa
adjudicataria de designar al menos un coordinador técnico o responsable,
perteneciente a la plantilla del contratista, que será el interlocutor con
quien se relacionará únicamente la Ciudad y a quien corresponderá la dirección
del proyecto, así como de impartir directamente las órdenes e instrucciones de
trabajo al resto de trabajadores de la empresa adjudicataria.
c)
Su redacción deberá garantizar la existencia real de la empresa
adjudicataria, que habrá de contar con una organización propia y estable,
viabilidad económica, clientela ajena a la Ciudad y medios materiales y personales necesarios
para el desarrollo de la actividad contratada.
d)
Deberán hacer constar el compromiso de la empresa contratista de ejercer
de modo real, efectivo y periódico el poder de dirección inherente a todo
empresario en relación con sus trabajadores, asumiendo la negociación y pago de
los salarios, la concesión de permisos, licencias y vacaciones, sustituciones,
obligaciones legales en materia de prevención de riesgos laborales, imposición
-cuando proceda- de sanciones disciplinarias, y cuantos efectos de Seguridad
Social se deriven, en particular el abono de cotizaciones y el pago de
prestaciones, y cuantos otros derechos y obligaciones se deriven de la relación
contractual entre empleado y empleador.
e)
Las relaciones sindicales del personal de la entidad contratista con
ésta se sustanciarán igual y exclusivamente entre ellos, sin que la
Administración intervenga en modo alguno
f)
En caso de que la Ciudad ceda equipos o material por razón de una mayor
eficacia en el servicio contratado se hará constar tal circunstancia en los
expresados documentos. En el mismo sentido se procederá cuando se habilite o
autorice por razón de necesidad derivada de la prestación del servicio el
acceso a aplicaciones informáticas.
g)
En ningún caso se identificará en el contrato el nombre de los
trabajadores que la empresa utilizará para cumplir el contrato, ni ningún otro
elemento que pueda suponer que el objeto del contrato es la puesta a
disposición de la Administración de un trabajador concreto.
h)
No se admitirán en los contratos o encomiendas cláusulas de subrogación
empresarial en las que la Ciudad Autónoma asuma compromisos sobre los empleados
del adjudicatario o de la empresa instrumental encomendada.
i)
No se admitirán cláusulas en las que se atribuyan a la Ciudad
intervención alguna en la selección del personal que la empresa contratista o
entidad encomendataria asignará a la ejecución de los servicios. Sin perjuicio,
en su caso, de la posibilidad de comprobar que las personas incluidas
finalmente en el equipo de trabajo cumplen las condiciones previstas en los
pliegos o documento equivalente.
Tampoco
serán admitidas cláusulas que incluyan la valoración de la productividad de
este personal por parte de la Ciudad de que se trate ni aquellas otras en las
que se atribuya la potestad para solicitar el cambio de los componentes del
equipo de trabajo.
3.4
Con carácter general, la determinación del presupuesto se realizará
atendiendo al coste de los trabajos objeto del contrato o encomienda. Se
procurará evitar, siempre que sea posible, la utilización del criterio unidades
de tiempo para su determinación, como puede ser el número de horas o jornadas
de trabajo por cada categoría profesional. Sin perjuicio de que, cuando sea
necesario atendiendo a las características o naturaleza del contrato, se
referencien las horas de servicio contratadas.
3.5
Con carácter general, la prestación de los servicios derivados de un
contrato administrativo se efectuará en dependencias o instalaciones propias
del empresario contratista, y sólo con carácter excepcional podrán prestarse
dichos servicios, previa autorización, en algunos de los centros dependientes
de la Ciudad Autónoma de Melilla, haciendo constar las razones objetivas y
justificadas que motiven este extremo en los pliegos del contrato. En este
caso, se recomienda la utilización de uniformidad o de distintivos que identifiquen
al personal de la empresa contratista.
4.- Buenas prácticas en la fase de ejecución.
4.1
Las Direcciones Generales y los responsables de los servicios deberán
ajustarse en todo momento a lo establecido en el contrato, velando porque la
ejecución del mismo no se desvíe de lo pactado, así como por el cumplimiento de
su plazo de duración y, en su caso, de las prórrogas.
4.2 Igualmente, dichos responsables se abstendrán de asumir funciones
directivas, dictar órdenes o impartir instrucciones concretas y directas sobre
el personal de la empresa. Cualquier comunicación que deba mantener el personal
de las empresas contratistas o de una encomienda de gestión con los
responsables de la Ciudad, habrá de hacerse en todo caso a través del
coordinador técnico o interlocutor designado al efecto, que será también el
responsable de controlar la asistencia del personal al lugar de trabajo, del
cumplimiento de las normas laborales de su empresa, y de la distribución de las
vacaciones de manera que el servicio a prestar no se vea afectado,
preferentemente mediante un medio del cual quede constancia, por escrito o por
medios electrónicos, incorporándose al expediente el justificante acreditativo
de dicha interlocución.
Todo
ello, sin perjuicio de las facultades que la legislación de contratos del
sector público reconoce al órgano de contratación en orden a la ejecución de
los contratos, o la necesaria coordinación de la prestación integral del
servicio pues, como propietario del centro o lugar de trabajo, responsable de
lo que en él suceda a efectos de prevención de riesgos laborales, o encargado
de fijar los horarios de apertura y cierre de las instalaciones, habrá de
asumir ciertas responsabilidades que consecuentemente afectarán también a las
contratas.
4.3 El coordinador técnico o interlocutor será también el encargado de
informar al responsable de la Administración de aquellas personas a su cargo
que dejen de prestar servicios en los centros de la Ciudad con el fin de
proceder a la baja de aquellos medios materiales de los que se les hubiera
dotado para el correcto desempeño de los trabajos encomendados, así como el
resto de medidas que correspondan.
4.4 El personal de las empresas contratistas, o el que en virtud de una
encomienda de gestión preste sus servicios en los centros de trabajo de la
Ciudad no podrá tener acceso a los siguientes servicios:
·
Cursos de formación, salvo los que pudieran ser obligatorios, en su
caso, en materia de prevención de riesgos laborales.
·
Uso del servicio médico, salvo en casos de urgencia debidamente justificados.
·
Uso de Aparcamientos y zonas de estacionamiento reservado o
instalaciones similares.
·
Realización de reconocimientos médicos de carácter periódico.
·
Medios de transporte dispuestos para el personal de la Consejería o
departamento correspondiente.
·
Acceso al correo electrónico corporativo. En caso de que se les deba
asignar una cuenta de correo electrónico, en la dirección de correo deberá
dejarse constancia de que se trata de personal externo.
·
Tarjetas de control de acceso de empleados públicos, dotándoseles, en su
caso, de una autorización especial de entrada. En ningún supuesto el control de
acceso a las instalaciones podrá suponer un control horario del personal de la
empresa contratista.
·
Acceso a la Intranet corporativa, salvo en aquello que resulte
estrictamente necesario para el cumplimiento del contrato, y sin que este
acceso pueda tener lugar en las mismas condiciones que para el personal de la
Administración. En su caso, se podrá habilitar una intranet específica para uso
de la empresa contratista y las comunicaciones con su propio personal.
·
Uso de material de la Administración, sin perjuicio de lo previsto en
los pliegos de cláusulas.
·
Acceso a servicios que se hubieran previsto "exclusivamente"
para empleados públicos.
·
Cualquier otro beneficio o ventaja social análoga reconocida a los
empleados públicos.
4.5
En ningún caso los trabajadores de las empresas contratistas, ni
aquellos que presten servicios en virtud de una encomienda de gestión, podrán
percibir indemnizaciones por razón de servicio de las previstas en el Real
Decreto 462/2002, de 24 de mayo, con cargo a los presupuestos de la Ciudad. En
los contratos no podrá figurar cláusula alguna sobre incentivos destinados a
retribuir un especial rendimiento de los trabajadores aportados por la empresa
contratista.
4.6
Las Direcciones Generales proporcionarán a sus empleados públicos
acciones de formación o información para atajar aquellas prácticas que han
determinado o puedan determinar la existencia de cesión ilegal en las
contrataciones de servicios.
4.7
Se evitará la confusión de funciones o tareas compartidas que pudieran
generarla entre los trabajadores de las empresas contratistas y los empleados
públicos destinados en el centro de trabajo.
En
ningún caso el personal de la empresa contratista participará en turnos de
vacaciones o días de permiso que se establezcan en el centro de trabajo de la
Administración contratante.
5.- Responsabilidad.
5.1
La inobservancia de estas Instrucciones, cuando cause perjuicio grave a
la Administración o a sus Organismos o Entidades vinculadas o dependientes dará
lugar a la exigencia de las oportunas responsabilidades disciplinarias de los
empleados públicos infractores, de acuerdo con lo dispuesto en el Titulo VII
del Texto Refundido que aprueba la Ley del Estatuto Básico del Empelado Público
o de acuerdo con la normativa específica que, en su caso, resulte de
aplicación.
información reservada, debiendo justificarse en caso de que no se
proceda a dicha apertura los motivos
que, a la vista de las circunstancias concurrentes, ha tenido en cuenta la
Consejería de Presidencia, Administración Pública y Regeneración Democrática
para no efectuarla.
6.- Actuaciones en caso de reclamaciones judiciales.
6.1
Los Directores Generales y responsables de los servicios, ante cualquier
reclamación judicial o extrajudicial en la que el reclamante solicite la
declaración de la cesión ilegal o la existencia de fraude de ley en figuras
limítrofes con el contrato de trabajo (contratos administrativos o civiles de
servicios, becas, etc.) deberán prestar la colaboración precisa para la mejor
defensa de los intereses en litigio.
6.2
Cuando la Ciudad sea condenada con la empresa contratista por sentencia
judicial firme al existir cesión ilegal, y hayan abonado el importe total de la
condena en fase de ejecución de la sentencia en cumplimiento de la responsabilidad
solidaria establecida por ley, deberá ejercitar las correspondientes acciones
judiciales ante el orden jurisdiccional civil contra la empresa contratista
para recuperar las cantidades que debía haber abonado esta última.
6.3
En aquellos supuestos en los que por sentencia judicial se reconozca a
un trabajador la condición de indefinido no fijo, por las Consejerías afectadas
se procederá a analizar si se trata de una situación que obedezca a necesidades
estructurales de dicho ámbito administrativo, o si la prestación de servicios
obedecía a motivos coyunturales. En función del resultado de este análisis, se
procederá bien a tramitar la amortización de la plaza, bien a proceder a su
provisión interna mediante los procedimientos que garanticen los principios de
igualdad, capacidad y mérito. Una vez
que la plaza haya sido cubierta por un trabajador fijo, se procederá a
extinguir el contrato de trabajo del indefinido no fijo por la Consejería
competente en materia de función pública.
7.
Implantación y seguimiento.
Las
Direcciones generales y los responsables de los servicios y de los contratos
velarán por la implantación, aplicación y seguimiento de estas Instrucciones,
promoviendo su difusión, asegurando su implantación y realizando el seguimiento
de su cumplimiento.
8.
Publicación
De
conformidad con el art. 72.5 del Reglamento de Gobierno y Administración de la
Ciudad se debe proceder a la publicación de las presentes Instrucciones en el
Boletín Oficial de la Ciudad de Melilla y su difusión conforme al Reglamento de
Transparencia y Acceso a la Información Pública de la Ciudad.”
Lo
que se publica para general conocimiento.
Melilla 29 de octubre de 2019,
El Secretario Accidental del Consejo de Gobierno,
Antonio Jesús García Alemany