ARTÍCULO Nº 34
(CVE: BOME-A-2024-34)
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BOME Nº 6140 - viernes, 19 de enero de 2024 Ir al BOMECIUDAD AUTÓNOMA DE MELILLA - CONSEJERÍA DE PRESIDENCIA, ADMINISTRACIÓN PÚBLICA E IGUALDAD - CONSEJERÍA DE PRESIDENCIA, ADMINISTRACIÓN PÚBLICA E IGUALDAD
Orden nº 11, de fecha 16 de enero de 2024, relativa a recurso interpuesto por Dña. Eva Judith Machado Torres.
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El Consejo de Gobierno, en sesión ejecutiva
Extraordinaria de urgencia celebrada el 16 de enero de 2024, ha procedido a la
aprobación de la propuesta de Consejería de Presidencia, Administración Pública
e Igualdad, adoptando el siguiente acuerdo registrado al número 2024000011:
“
“I.
ANTECEDENTES.
PRIMERO.
- En BOME Extra. N.º 81 de 8 de noviembre de 2023 se
publicó la orden nº 1599, de fecha 7 de noviembre de 2023 relativa a
convocatoria de las bases para la constitución de bolsa de trabajo para
contrataciones temporales y nombramientos de funcionarios interinos de la
Ciudad Autónoma de Melilla, aprobada por acuerdo del Consejo de Gobierno
adoptado en sesión de fecha 6 de noviembre de 2023, expediente 36515/2023.
SEGUNDO.
- Con fecha de 28/11/2023 y número de registro
2023107945 se presenta por Dª. Eva
Judith Machado Torres, con número de DNI XXX0785XX, recurso potestativo de
reposición contra el acuerdo del Consejo de Gobierno en el que se aprueba las
Bases de la convocatoria referidas en el primer antecedente.
TERCERA.
- Con fecha de 28/11/2023 y número de registro
2023107928 se presenta por Dª. Eva
Judith Machado Torres, con número de DNI XXX0785XX, recurso de alzada contra el
acto de convocatoria dictado por la Excma. Consejera de Presidencia,
Administración Pública e Igualdad, referido en el primer antecedente.
CUARTO.
- Con fecha de 5 de diciembre de 2023 en BOME N.º
6127 fue publicado la apertura de un plazo de diez días hábiles para
presentación de alegaciones de posibles interesados, sin que se hayan
registrados alegación alguna.
I. FUNDAMENTOS
DE DERECHO
PRIMERO.
- Sobre la
admisión del Recurso.
El presente recurso de alzada es admisible,
puesto que se ha interpuesto en tiempo y forma, conforme a lo establecido en
los artículos 112, 121 y siguientes de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del
Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
SEGUNDO.
- Sobre la
legitimación del recurrente.
La recurrente está legitimada activamente
para plantear este recurso, por ser titular de derechos e intereses legítimos
afectados por el, en los términos exigidos por el artículo 4 de la Ley 39/2015
de PACAP.
TERCERO.
- Sobre la acumulación y órgano competente para la resolución.
De acuerdo con el artículo artículo 57 LPAC
el órgano administrativo que inicie o tramite un procedimiento, cualquiera que
haya sido la forma de su iniciación, podrá disponer, de oficio o a instancia de
parte, su acumulación a otros con los
que guarde identidad sustancial o íntima conexión, siempre que sea el mismo
órgano quien deba tramitar y resolver el procedimiento.
En el caso que se nos plantea, nos hallamos
ante dos escritos de recurso, ambos con idéntico contenido, que impugnan dos
actos administrativos distintos, uno contra el acto de convocatoria, y el
segundo contra el contenido de las bases de la convocatoria. Ambos escritos
impugnatorios con idéntico contenido el cual se fundamento en el contenido de
las Bases. Por ello, y a colación con el recurso de Alzada interpuesto contra
el acto de convocatoria, ha de apelar al artículo 115.2 de la LPAC; “El error o la ausencia de la calificación
del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación,
siempre que se deduzca su verdadero carácter”. Ello obedece al principio in
dubio pro actione, plasmado en la Ley 39/2015, como fundamento que rige en el
Derecho Administrativo. Por ello, ambos recursos, deben ser tramitados como si
de uno se tratase, pues de su contenido se desprende se pretende impugnar ambos
actos con idéntica fundamentación para cada uno, sin que ese fundamento, nada
tiene que ver con el acto de convocatoria.
Por ello, siendo el órgano competente para
resolver el recurso de reposición el Consejo de Gobierno, por ser el órgano que
dictó el acuerdo impugnado, y por ser ambos escritos idénticos, es por lo que
se acumula ambos en un solo procedimiento.
CUARTO.
- Sobre el acto que se impugna.
Mediante los escritos presentados, la actora
impugna la Orden refería en el antecedente segundo, la cual es impugnable en
base al artículo 112 de la LPAC por ser un acto resolutorio.
QUINTO.
– Sobre el régimen jurídico en materia de función pública de la Ciudad Autónoma
de Melilla.
En primer lugar y con motivo de la peculiar
naturaleza de la Ciudad Autónoma de Melilla, en adelante simplemente CAM, se ha
de fijar el régimen jurídico aplicable en materia de función pública.
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Se parte de la norma institucional básica de
la CAM, su Estatuto de Autonomía, aprobado por Ley Orgánica 2/1995 de 13 de
marzo (BOE N.º 62 de 14 de marzo de 1995), en cuyo artículo 30 establece “La ciudad de Melilla se rige en materia de procedimiento administrativo,
contratos, concesiones, expropiaciones, responsabilidad patrimonial, régimen de
bienes y demás aspectos del régimen
jurídico de su Administración, por lo establecido con carácter general por
la legislación del Estado sobre Régimen Local, sin perjuicio de las especialidades derivadas de la organización propia
de la Ciudad establecidas por el presente Estatuto”, asimismo su
precepto trigésimo primero reza “El
régimen jurídico del personal de la ciudad de Melilla será, por lo que se
refiere al personal propio, el establecido en la legislación estatal sobre
función pública local […]”
En relación al régimen jurídico en materia de
función pública, ha de acudirse al Texto Refundido del Estatuto del Empleado
Público aprobado por RDL 5/2015 de 30 de octubre, en adelante TREBEP, por ser
normativa básica conforme el artículo 149.1.18 de la Constitución, en cuyo
artículo 1.b sobre su ámbito de aplicación, se establece que será directamente
aplicable al personal funcionario y en lo que proceda al personal laboral al
servicio de las siguientes Administraciones Públicas de las comunidades autónomas
y de las ciudades de Ceuta y Melilla. Por otro lado, la Ley de Bases de Régimen
Local 7/1985 de 2 de abril, como legislación básica en materia de régimen
local, en su artículo 92 dispone que “Los
funcionarios al servicio de la Administración local se rigen, en lo no
dispuesto en esta Ley, por la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico
del Empleado Público, por la restante legislación del Estado en materia de
función pública, así como por la legislación de las Comunidades Autónomas, en
los términos del artículo 149.1.18.ª de la Constitución”.
Dicho esto, se puede determinar que la
normativa aplicable en materia de función pública para este caso, se conforma
del RDL 5/2015 TREBEP, Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo,
por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio
de la Administración general del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y
Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración general
del Estado.
SEXTO.
- Sobre el objeto del recurso.
Las bases de la convocatoria para la
constitución de bolsa de trabajo para contrataciones temporales y nombramientos
de funcionarios interinos de la Ciudad Autónoma de Melilla recoge en su
artículo 9; “El Procedimiento de
selección y ordenación de los candidatos en la Bolsa de Trabajo será el de
Concurso de Méritos, por ser un procedimiento acorde con los principios de
igualdad, mérito, capacidad, publicidad y celeridad exigido en el artículo 10.2
del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el
texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público. En este sentido, se valorarán los méritos
enumerados en el Anexo II.”
En el referido Anexo II, en particular al
referido a la Experiencia profesional, se valora de la siguiente manera;
“La
experiencia profesional al servicio de cualquier Administración Pública como
funcionario o personal laboral. A estos efectos, se entiende por Administración
Pública la Administración General del Estado, las Administraciones de las
Comunidades Autónomas, las Administraciones de las Ciudades de Ceuta y Melilla,
las Entidades que integran la Administración Local, así como los organismos
públicos y entidades de derecho público previstos en la letra a) del apartado 2
de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público. De la misma manera,
se computará la experiencia por los servicios prestados en Universidades
Públicas como si hubiesen sido prestados en una Administración. Servicios
prestados en la misma escala, subescala, clase y categoría, se valorarán con 0,50 puntos por cada mes completo de
servicios prestados, con un máximo de
25 puntos.
A
los efectos de la valoración de la experiencia profesional, no se valorarán los
servicios prestados como personal eventual, personal directivo profesional,
personal titular de órganos directivos y superiores, personal contratado con
sujeción a las reglas de derecho administrativo o personal vinculado por un
contrato no laboral de prestación de servicios, sea de naturaleza civil o
mercantil.”
La pretensión principal del recurso es que se
valore la experiencia en el ámbito privado, fundamentando su escrito en base a
la resolución de un recurso interpuesto con unas bases de convocatoria para
constituir bolsa de trabajo de técnico de administración general y agentes Ipsi
en la cual se valoraba en un principio la experiencia profesional en el ámbito
privado, estimando finalmente y de forma
parcial, la pretensión de los recurrentes en eliminar la valoración en aquel
ámbito por ser contrario a la seguridad jurídica. En la resolución dictada por
el Consejo de Gobierno en acuerdo número 2023000944 de 23/08/2023, en
referencia a ello;
“Los
recurrentes alegan falta de seguridad jurídica, afirmando que la redacción es
vaga e imprecisa.
Un
primer y elemental concepto de la seguridad jurídica depende, pues, de que
quienes elaboran las normas jurídicas -fundamentalmente los órganos
legislativos, pero también los habilitados para la ejecución y desarrollo de
las normas que aquéllos producen- lo hagan con respeto a las convicciones
sociales, a todas ellas, que caracterizan a una sociedad. Una segunda, y
también elemental, consideración de la seguridad jurídica aconseja que la
pluralidad normativa esté controlada y articulada, constituya un auténtico
«sistema», facilite el conocimiento de las reglas jurídicas y, por supuesto, su
efectiva y correcta aplicación.
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categorización
de la seguridad jurídica, cabe señalar que este conocidísimo sintagma se suele
evocar para indicar que, en la aplicación de cualquier norma, precepto singular
o conjunto vinculado de preceptos, o incluso de una corriente jurisprudencial o
doctrinal, en cualquier supuesto de conflicto jurídico, por medio de un
razonamiento, debe existir una efectiva
garantía que permita explicar y justificar la solución adoptada.
En
el apartado b.1) dispone que “Se valorará aquella experiencia en categorías que,
pese a tener otra denominación, sus funciones
sean sustancialmente similares.”
Respecto a ello, pese a que la valoración de méritos se lleva a cabo por un
órgano de selección profesional y técnico, dada las dos únicas categorías
ofertadas en las Bases impugnadas, es conveniente, precisamente para facilitar
la valoración de méritos, que se valore únicamente la experiencia adquirida por
las funciones desempeñadas en la misma categoría, esto es, o bien, como Técnico
de la Administración General o bien, como Agente de Vigilancia y Control
Importación en aras de esa seguridad jurídica, la cual, es un principio general
del derecho.
Respecto
al párrafo que establece que “Independientemente de lo anterior, se computará
la experiencia en la misma categoría, ya sea a cuenta ajena o por cuenta
propia, valorándose con 0,25 puntos por cada mes completo trabajado. La
experiencia se deberá acreditar documentalmente, debiendo constar la categoría
y el periodo trabajado, “Es una valoración idónea para determinadas categoría similares a puestos en el ámbito
privado, como es la de matarife, operario
mantenimiento, fontanero, profesor, médico, enfermero, etc. no obstante, en este caso, en el que se ofertan dos
categorías (Técnico de la Administración General y Agente de Vigilancia y
Control Importación) de difícil encaje en el sector privado cabe admitir las
alegaciones de los recurrentes respecto a una posible inseguridad jurídica que
afectaría de lleno a la valoración de los méritos por el Órgano de
Selección.”
En base a ello, no hay q obviar que las
categorías que ahora se convocan son precisamente las de Enfermería, además de,
Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, Ingeniero Técnico de Obras Públicas,
Arquitecto Técnico, Arquitecto, Veterinario y Profesor de Música. Todas ellas,
categorías perfectamente definidas en la profesión para su desempeño en el
ámbito privado y ajeno al público.
Sobre ello, ha de acoger las alegaciones de
la recurrente, respecto al principio non
venire contra factum proprium o, principio de que la
Administración no puede ir contra sus propios actos.
Nos hallamos ante un acto el cual reconoce
que la valoración de la experiencia profesional en el ámbito privado es idónea
para categorías tales como la de enfermería, categoría a la que pertenece la
recurrente, así pues, no cabría ir contra un acto propio de la Administración,
sin al menos estar suficientemente motivado, a parte de no obviar el principio
de buena fe, tal y como alega la actora, o el de coherencia.
Sobre ello ha de decirse que ser coherente
con la propia conducta es un imperativo moral, pero ostenta relevancia jurídica
cuando se trata de entablar relaciones jurídicas entre ciudadano y
Administración. Es de esperar que ambas partes actúen con seriedad y
congruencia con sus propios actos.
Para el derecho administrativo, la regla de
que «no es lícito volverse contra los
propios actos», a la cual nos referimos ut
supra, se tomó prestada del mundo del negocio jurídico del derecho privado,
donde la autonomía de la voluntad tenía la cara dulce de la libertad y la cara
amarga de la vinculación hasta el punto de cerrar el paso a la ulterior
voluntad contradictoria o incongruente con la inicial. En palabras del Tribunal
Constitucional «La teoría de que
"nadie puede ir contra sus propios actos", ha sido aceptada por la
Jurisprudencia, al estimar que "lo fundamental que hay que proteger es la
confianza, ya que el no hacerlo es atacar a la buena fe que, ciertamente, se
basa en una coherencia de comportamiento en las relaciones humanas y negociales"»
(STC 27/1981). Así, el Tribunal Supremo sitúa esta regla o aforismo entre la
familia de los principios troncales del ordenamiento jurídico: «Los principios de seguridad jurídica, buena
fe, protección de la confianza legítima y la doctrina de los actos propios
informan cualquier ordenamiento jurídico, ya sea estatal o autonómico, y
constituye un componente elemental de cualquiera de ellos, al que deben
someterse en todo momento los poderes públicos» (STS de 15 de enero de
2019, rec. 501/2016).
En consecuencia, la doctrina de los actos
propios protege la buena fe de los demás, y por eso es indiferente la intención
o buena fe del actuante. El trasunto popular de este instituto lo refleja el
viejo dicho de que «somos esclavos de
nuestras palabras y dueños de nuestro silencio» y nunca mejor dicho, cuando
es el propio Consejo de Gobierno el que afirma la oportuno respecto a la
valoración en la experiencia profesional.
La protección de la confianza legítima,
principio de origen comunitario y jurisprudencial, va más allá, e incluso
ampara la confianza legítima del particular frente a los atropellos por el
legislador o por la reglamentación administrativa de su confianza legítima, en
aquellos casos en que los tribunales de lo contencioso-administrativo «constaten que el poder público utiliza de
forma injustificada y abusiva sus potestades normativas, adoptando medidas
desvinculada de la persecución de fines de interés general, que se revelen
inadecuadas para cumplir su objetivo y que sorprendan las expectativas
legítimas de los destinatarios de la norma» (STS de 24 de julio de 2017,
rec. 823/2015).
Así pues, no cabe duda alguna de la
procedencia de que se valore la experiencia profesional en el sector privado,
tal y como venía reconociendo el propio Consejo del Gobierno, al menos, para la
categoría de Enfermería.
Ello, nos plantea si, en base a un principio
de igualdad, valorar la experiencia profesional en el sector privado, al resto
de categorías, lo que supondría ampliar el ámbito en la valoración utilizando
criterios objetivos y fácilmente computables a efecto de medir la capacidad de
los aspirantes para una posterior ordenación según aquella.
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Sobre ello, ha de hacerse referencia a un
escrito remitido por el Colegio Oficial de Arquitectos de la Ciudad Autónoma de
Melilla, de 20 de noviembre de 2023 con número de registro 2023106038;
“La
JUNTA DE GOBIERNO del COLEGIO OFICIAL DE ARQUITECTOS DE LA CIUDAD AUTONOMA DE
MELILLA (COACAM), considera imprescindible incluir los aspectos que se indican
a continuación, en aras a valorar de forma más completa y correcta los méritos
de los profesionales de la Arquitectura que pudieran ser incluidos en dicha
Bolsa.
Ello
se debe a que en dichas Bases no se valora la experiencia profesional de los
Arquitectos que realizan sus trabajos en ejercicio libre de la profesión y
tampoco la de aquellos Arquitectos que realizan trabajos propios de la
profesión de forma asalariada en empresas privadas.
Es
por ello que, con el objetivo de que dichas bases
-
cumplan
los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad para conseguir
que dicho procedimiento garantice la igualdad de oportunidades.
-
reflejen
la puntuación correcta de aquellos profesionales con mayor experiencia en
trabajos similares o relacionados con los que se llevan a cabo en los puestos a
cubrir mediante Bolsa, en la Ciudad Autónoma de Melilla, Consideramos
totalmente necesario que se valoren, especialmente, los conocimientos y la
experiencia profesional de los Arquitectos que desarrollan su actividad
profesional, de forma liberal o asalariada, en asuntos propios de los puestos a
cubrir, habiendo desarrollado trabajos propios de la profesión y, por tanto,
demostrado sus conocimientos de los asuntos a abordar en el puesto de trabajo.”
[…]
Es por ello, que el Colegio Oficial de
Arquitectos de Melilla solicita, que se AMPLIEN y MODIFIQUEN las BASES
publicadas, con el fin de que se valore de forma más beneficiosa para el
interés general los conocimientos y experiencia de los profesionales de la
Arquitectura, en su ámbito de trabajo, que es el objeto de dichas bases cuya
consecuencia es que los profesionales con mayores méritos puedan acceder a la
Bolsa de Arquitectos convocada.”
El mismo criterio que para la categoría de
enfermería, ha de aplicarse al resto de categorías que fueron convocadas en el
mismo acto, pues, todas ellas, son perfectamente identificables, no solo en el
sector público, sino en el privado, donde parte de ellos, desarrollan casi la
totalidad de sus actividades. Así pues, y dado que anteriormente la
Administración ya publicó unos criterios de valoración en el sector privado y
de acuerdo con todo lo expuesto, ha de ESTIMARSE
el recurso interpuesto por Dña. Eva Judith Machado Torres, debiendo
incorporarse al anexo II, relativo a los méritos a valorar, en su apartado b)
sobre la experiencia profesional, lo siguiente:
“Independientemente
de lo anterior, se computará la experiencia en la misma categoría, ya sea a
cuenta ajena o por cuenta propia, valorándose con 0,25 puntos por cada mes completo trabajado. La experiencia se
deberá acreditar documentalmente, debiendo constar la categoría y el periodo
trabajado.”
De igual forma, se deberá abrir un plazo de cinco días hábiles para que los
interesados puedan aportar la documentación pertinente con la finalidad de
hacer valer su experiencia en el sector privado.
Por todo lo anterior y de conformidad con los
documentos aportados al expediente, vengo en proponer al Consejo de Gobierno lo
siguiente.
ESTIMAR
el recurso interpuesto por Dña. Eva Judith Machado Torres, debiendo
incorporarse al anexo II, relativo a los méritos a valorar, en su apartado b)
sobre la experiencia profesional, lo siguiente:
“Independientemente
de lo anterior, se computará la experiencia en la misma categoría, ya sea a
cuenta ajena o por cuenta propia, valorándose con 0,25 puntos por cada mes completo trabajado. La experiencia se
deberá acreditar documentalmente, debiendo constar la categoría y el periodo
trabajado.”
De igual forma, se deberá abrir un plazo de cinco días hábiles para que los
interesados puedan aportar la documentación pertinente con la finalidad de
hacer valer su experiencia en el sector privado.” ”
Contra este acuerdo que es firme
en vía administrativa sólo se podrá interponer recurso contencioso
administrativo, ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dentro del
plazo de dos meses contados desde el día siguiente al de la recepción de esta
notificación. Igualmente cabrá el recurso extraordinario de revisión en los
supuestos del artículo 125 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.
Todo ello sin perjuicio de
cualquier otro recurso o acción que estime procedente.
Lo que le traslado para su publicación en el
Boletín Oficial de la Ciudad.
Melilla 17 de enero
de 2024,
El Secretario P.A.,
El Secretario Acctal.
del Consejo de Gobierno,
P.D. n º 323 de 6 de
septiembre de 2019, BOME 5685, de 10 de septiembre de 2019,
Antonio Jesús García
Alemany